Rescisão Indireta do contrato de trabalho pela falta de depósito do FGTS.

O não recolhimento do FGTS por parte do empregador caracteriza falta grave e pode ocasionar a rescisão indireta do contrato de trabalho.

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

 

PROCESSO nº 0020818-56.2018.5.04.0211 (ROPS)
RECORRENTE: ***
RECORRIDO: ***
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

 

EMENTA

 

RESCISÃO INDIRETA. NÃO RECOLHIMENTO DO FGTS. FALTA GRAVE CARACTERIZADA. Para que seja reconhecida a resolução do contrato de trabalho por ato culposo do empregador (rescisão indireta) é necessário que a conduta empresarial praticada encontre correspondência na infração estabelecida pela lei (tipicidade) e, ainda, que esta conduta seja considerada como grave, tornando insustentável a continuidade do contrato de trabalho. O não recolhimento do FGTS devido durante o período contratual constitui falta grave pelo empregador, que enseja a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483, "d", da CLT.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencida parcialmente a Exma. Desa. Tânia Regina Silva Reckziegel quanto à conversão do pedido de demissão em rescisão indireta, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA, JUSSANE DENIZ DIAS BREHM, para, convertendo o pedido de demissão em rescisão indireta, com fulcro no art. 483, "d", da CLT, condenar a ré no pagamento de: a) aviso prévio indenizado, proporcional ao tempo de serviço, na forma da Lei 12.506/11, férias proporcionais com 1/3, gratificação natalina proporcional, considerada a projeção do aviso prévio, que integra a relação de trabalho para todos os efeitos, na forma do art. 487, §§1º e 2º, da CLT; e b) indenização compensatória de 40% sobre os depósitos do FGTS. A ré deverá fornecer guias para encaminhamento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva (Súm. 389, II, do TST), e retificar a CTPS da autora, com observância da projeção do aviso prévio. Autorizado o levantamento dos valores pagos e deferidos a título de FGTS com 40%, na forma da Lei 8.036/90, e a dedução das rubricas idênticas já pagas. Autorizados os descontos fiscais e previdenciários cabíveis, nos moldes legais, a serem apurados em liquidação de sentença. Custas de R$400,00, sobre o valor da condenação, que se acresce de R$20.000,00, pela ré.

Intime-se.

Porto Alegre, 03 de setembro de 2019 (terça-feira).

 

RELATÓRIO

 

Inconformada com a sentença de parcial procedência (ID. 3eb7c51), proferida pelo MM. Juiz do Trabalho, Dr. Rui Ferreira dos Santos, recorre a autora.

O recurso ordinário da autora (ID. dd320c4) versa sobre conversão do pedido de demissão em rescisão indireta.

Com contrarrazões (ID. bc6f213), vêm os autos a este Tribunal para julgamento.

Processo não sujeito à análise prévia do Ministério Público do Trabalho.

 

É o relatório.

 

FUNDAMENTAÇÃO

 

Dados contratuais: autora admitida em 01/09/2004, na função de "auxiliar de serviços gerais", tendo pedido demissão em 04/04/2018 (ID. 61ef798). Valor da última remuneração: R$1.282,97. Duração da relação de trabalho: aproximadamente, 13 anos e 7 meses. Valor da condenação: R$30.000,00.

 

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA.

 

REVERSÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO. RESCISÃO INDIRETA.

 

Não se conforma a autora com a sentença que indeferiu o pedido de conversão do pedido de demissão em rescisão indireta. Alega que a recorrida não realizava corretamente os depósitos do FGTS e que só não saiu antes da empresa porque não tinha conhecimento da possibilidade da rescisão indireta nesse caso. Assim, requer seja dado provimento ao presente recurso para que seja declarada a nulidade do pedido de demissão e reconhecida a rescisão indireta.

Foi proferida sentença nos seguintes aspectos:

"Da causa e forma da extinção do contrato. Nulidade do pedido de demissão. Reconhecimento da rescisão indireta do contrato. FGTS do contrato. Diferenças. Consectários.

A autora afirma que trabalhou para a ré de 1º/09/2004 a 04/04/2018, na função de auxiliar de serviços gerais; que pediu demissão; que, contudo, há tempos a ré não vinha depositando o FGTS; que, ante o descumprimento das obrigações pela ré, pediu demissão; e que não tinha conhecimento da possibilidade de rescisão indireta. Postula, em face disso, a declaração de nulidade do pedido de demissão; o reconhecimento da rescisão indireta do contrato; o pagamento de diferenças do FGTS do contrato; o pagamento da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS; o levantamento do FGTS; e o fornecimento das guias para encaminhamento do seguro-desemprego.

Resistindo à pretensão, a defesa sustenta que a extinção do contrato deu-se por iniciativa da autora, ante sua aprovação em concurso público e convocação para assumir cargo público; que não houve pressão para pedir demissão; que, durante o contrato, a autora jamais pretendeu utilizar o FGTS; e que incumbe à autora apontar as diferenças do FGTS. Pugna pela improcedência dos pedidos.

Não obstante ser de conhecimento desta Justiça Especializada que a ré não tem procedido ao depósito do FGTS (o que já é objeto de inúmeras ações individuais e coletivas), e em que pese evidenciar-se a irregularidade dos depósitos na conta vinculada da autora, o que ensejaria a rescisão indireta do contrato, no presente caso, contudo, a autora, em depoimento, confirma o fato impeditivo do direito postulado, como alegado pela defesa, qual seja, de que pediu demissão em face de posse em cargo público.

Assim, evidencia-se que a ausência de depósitos do FGTS, embora falta grave do empregador, não foi o motivo ensejador da extinção contratual.

Por tais fundamentos, indefiro os pedidos de declaração de nulidade do pedido de demissão e de reconhecimento da rescisão indireta do contrato, bem como de pagamento de indenização compensatória de 40% sobre o FGTS e de guias para levantamento do FGTS e encaminhamento do seguro-desemprego.

De outro lado, ante a irregularidade nos depósitos do FGTS na conta vinculada, acolho o pedido e defiro o pagamento de diferenças do FGTS do contrato (depósito em conta vinculada). Tratando-se de diferenças, por óbvio que os valores comprovadamente depositados deverão ser deduzidos. Para fins de liquidação, deverá a ré fornecer os recibos de pagamento da autora de todo o contrato (já que a parcela não é fulminada pela prescrição quinquenal); na ausência, os valores deverão ser calculados pela estimativa do valor do salário da autora, aplicando-se reajustes normativos."

Examino.

A rescisão indireta é uma forma de extinção do vínculo empregatício por iniciativa do trabalhador, mas motivada por falta grave praticada pelo empregador. Registro que não é qualquer falta que enseja este tipo de rescisão. O ato praticado pelo empregador deve ser de tal monta que comprometa sobremaneira a continuidade da relação laboral. A falta grave, na verdade, implica a quebra da confiança, da fidúcia ínsita da relação de trabalho.

Ademais, é necessário que a conduta empresarial praticada encontre correspondência na infração estabelecida pela lei (tipicidade).

O art. 483 da CLT, em suas alíneas "a" a "g", tipifica as faltas graves do empregador capazes de autorizar o empregado a considerar rescindida a relação de trabalho e postular a respectiva indenização.

A alínea "d" do dispositivo citado autoriza a denúncia motivada da relação de trabalho pelo empregado quando "não cumprir o empregador as obrigações do contrato". Sobre essa infração, ensina a doutrina que: "O contrato de trabalho, tendo parte relevante de seu conteúdo formada por determinações de regras constitucionais, legais e oriundas da negociação coletiva, deve ser cumprido como um todo, que pelo obreiro, quer pelo empregador. O culposo e grave descumprimento do conteúdo do contrato, qualquer que seja a origem da estipulação, configura, sem dúvida, a falta prevista na alínea 'd' do art. 483 da Consolidação Trabalhista." (DELGADO, Maurício Godinho. In Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010, págs. 1136-7).

Repisa-se tratar-se de relação de emprego que perdurou no período compreendido entre 01/09/2004 a 04/04/2018 e que a ré, em contestação, admitiu o não recolhimento do FGTS devido por diversos meses (ID. e3bd7ba - Pág. 4).

No que concerne aos motivos elencados pela autora, em audiência, do que a teria levado a se demitir (para assumir um cargo de professora), encontra efetiva ressonância fática, vale especificar, a ausência da integralidade dos recolhimentos dos depósitos do FGTS, circunstância que, por si, já autoriza a ruptura contratual indireta, com fulcro no art. 483, "d", da CLT.

Os depósitos do FGTS se caracterizam como verba de segurança essencial à vida do trabalhador em situações de desemprego involuntário e elencadas na Lei 8.036/90. Nesse sentido, trata-se de direito fundamental sonegado ao trabalhador e previsto inclusive, na Constituição da República, que assim dispõe:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;"

O recolhimento mensal do FGTS, embora acessório, constitui importante obrigação derivada da relação de trabalho, na medida em que determina e assegura a reserva necessária ao trabalhador quando perde o emprego, devendo estar disponível a todo momento, já que pode ser destinado à aquisição de casa própria ou mesmo à utilização em situações específicas, previstas em lei (como doenças - AIDS, v.g.), o que não pode ficar ao arbítrio do empregador.

Neste contexto, não resta dúvida de que a conduta do empregador violou a fidúcia necessária à continuidade do pacto laboral, pois é seu dever efetuar os depósitos do FGTS.

Destarte, o constante atraso nos recolhimentos do FGTS caracteriza falta grave praticada pelo empregador, nos termos do art. 483, "d", da CLT, o que enseja a ruptura do vínculo por culpa exclusiva da empresa.

Logo, a conduta do empregador revela-se suficientemente grave, ensejando a rescisão indireta da relação de trabalho.

[…]

Assim, reputa-se que a parte autora efetivamente tinha respaldo normativo para romper a relação de trabalho, ante a ausência de recolhimentos da integralidade dos depósitos do FGTS, com fulcro no art. 483, "d", da CLT, sendo devidas as verbas decorrentes da dispensa indireta, cujos efeitos jurídicos são semelhantes à dispensa sem justa causa.

Destaca-se que a ré já havia dado causa à ruptura indireta da relação de trabalho (ausência de recolhimentos ao FGTS) e não reconhecer tal circunstância implicaria privilegiar a conduta omissa do empregador e o descumprimento de obrigação essencial.

Assim, são devidas as verbas decorrentes do reconhecimento da dispensa indireta.

De conseguinte, dá-se provimento ao recurso ordinário interposto pela autora, para, convertendo o pedido de demissão em rescisão indireta, com fulcro no art. 483, "d", da CLT, condenar a ré no pagamento de aviso prévio indenizado, proporcional ao tempo de serviço, na forma da Lei 12.506/11, férias proporcionais com 1/3, gratificação natalina proporcional, considerada a projeção do aviso prévio, que integra a relação de trabalho para todos os efeitos, na forma do art. 487, §§1º e 2º, da CLT, bem como indenização compensatória de 40% sobre os depósitos do FGTS. A ré deverá fornecer guias para encaminhamento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva (Súm. 389, II, do TST), salientando-se que os requisitos para percepção do benefício deve ser analisado pelo órgão gestor do sistema. A ré deverá retificar a CTPS da autora, com observância da projeção do aviso prévio. Autorizado o levantamento dos valores pagos e deferidos a título de FGTS com 40%, na forma da Lei 8.036/90. Autorizada a dedução paga sob idênticas rubricas no TRCT (ID. 61Ef798).

 

PREQUESTIONAMENTO

 

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso, são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivo legal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior. Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST. Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivo legal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimento pacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Todavia, reputam-se prequestionadas as questões e matérias objeto da devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados, como se aqui estivessem transcritos, um a um.

 

MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO
Relator

 

VOTOS

 

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso.

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Voto divergente

Recurso da reclamante

Conversão do pedido de demissão em rescisão indireta

Em que pese a ausência de depósitos do FGTS, sem regularização, pudesse ensejar causa provável para rescisão indireta do contrato de trabalho, certo é que a autora confessa na ação que, na verdade, pediu demissão em face de posse em cargo público, ou seja, foi dela a vontade de rescindir o contrato por outra razão que não o descumprimento do contrato.

Nego provimento.

 

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

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