Trabalhador que utiliza motocicleta para exercer o trabalho tem direito ao adicional de periculosidade.

Motoboys e demais trabalhadores que utilizam motocicleta para a realização do seu trabalho tem direito ao recebimento do adicional de periculosidade de 30%.

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

 

PROCESSO nº 0020413-41.2017.5.04.0571 (ROT)
RECORRENTE: ***
RECORRIDO: ***
RELATOR: FABIANO HOLZ BESERRA

 

EMENTA

 

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADES COM MOTOCICLETA. Caso em que o conjunto probatório revela que o uso de motocicleta integrava a rotina de trabalho do reclamante, não se tratando de utilização eventual, fazendo jus ao adicional de periculosidade previsto no art. 193, § 4º, da CLT.

[...]

 

FUNDAMENTAÇÃO

 

I - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. Adicional de periculosidade

Na sentença a parcela foi indeferida sob os seguintes fundamentos (ID dd08cfe - pág. 2):

 

[...]

Prima facie, observo como incontroversa a utilização de motocicleta pelo autor no exercício de suas funções de "Promotor de Vendas", inclusive por constar em seus holerites a rubrica "Ajuda Cust Moto" (por exemplo, ID. 7361939).

Nos termos do art. 193 da CLT, "O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa". Ainda, segundo esse dispositivo, conforme § 4º, São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. (Incluído pela Lei nº 12.997, de 2014). Grifei.

No caso, conforme expressa previsão legal, o §4º do art. 193 da CLT não é autoaplicável, necessitando de norma para ter vigência completa. Ocorre que para as empresas associadas à Associação Brasileira de Atacadistas e Distribuidores de Produtos Industrializados - ABAD, caso da reclamada, conforme comprova o documento do ID. aa31699, os efeitos da Portaria 1.565/2014 do MTE estão suspensos, diante da nova portaria emitida pelo Órgão Ministerial, a de nº 220/2015. Ressalto que não há qualquer notícia que esta última norma perdeu a validade, em que pese a referência do autor de que o processo judicial que deu origem à suspensão encontra-se baixado.

[...]

Portanto, necessário reconhecer que a reclamada beneficia-se dos efeitos de suspensão da Portaria nº 1.565/2014, em face daquela expedida sob nº 220/2015, por ser associada à ABAD.

Desse modo, no caso do autor, por ausência de regulamentação, não há falar em pagamento de adicional de periculosidade.

Por conseguinte, rejeito o pedido "e" da petição inicial.

 

O reclamante alega que: 1) desempenhava suas funções na dependência de sua motocicleta, para visitar os locais na função de promotor de vendas, situação inclusive prevista nas Normas Coletivas da Categoria; 2) incontroverso que o adicional de periculosidade foi suspenso a partir de dezembro/14; 3) a Lei nº 12.997/2014 acrescentou o § 4º do artigo 193 da CLT, que prevê o pagamento do adicional de periculosidade a trabalhadores como o reclamante; 4) a disposição referida não condiciona o pagamento do adicional à possibilidade ou não de utilização de outro meio de transporte; 5) no caso a a utilização da motocicleta era habitual e consumia razoável tempo da jornada desempenhada, configurando exposição frequente ao risco; 6) ao contrário do entendimento do Juízo de Primeiro Grau, a Lei nº 12.997/2014, não pode ser restringida por Portaria do MTE, mesmo que baseada em decisão judicial. Requer seja reformada a sentença para seja reconhecido o direito do reclamante a percepção do adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre as verbas salariais, com as devidas incidências e reflexos legais, em especial nas horas extras, no repouso semanal remunerado, aviso prévio, férias com o terço constitucional, 13º salário e FGTS.

Examino.

O reclamante laborou para a reclamada no período compreendido entre 22.06.2015 e 01.11.2016, quando pediu demissão (documento do Id. 0193430 - Pág 1-2 e TRCT no Id. 1bb4606).

Em sua defesa (ID e33f57d), a reclamada não contesta o uso de motocicleta para o trabalho, inclusive reconhecendo que efetuava o pagamento de uma ajuda de custo em razão de tal fato. Quanto à periculosidade, argumenta que efetuou o pagamento da parcela apenas até dezembro/2014, em razão do disposto na Portaria nº 220/2015 do Ministério do Trabalho, que suspendeu os efeitos da Portaria nº 1.565/2014.

A questão debatida não se resolve pela análise da atividade, mas sim da validade da suspensão dos efeitos da Portaria referida.

Neste sentido, comungo do entendimento propugnado pela parte autora, que sustenta que o art. 193, § 4º, da CLT prescinde de regulamentação, pois traz de forma clara o suporte fático que fundamenta sua aplicação, consoante se verifica a seguir:

 

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

(...)

§ 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

A situação em comento, que trata da aplicação direta do texto legal referido sem a necessidade de regulamentação, já foi objeto de análise por esta Turma, em voto que acompanhei e a seguir transcrevo, adotando-o como razões de decidir:

 

Incontroverso nos autos que no desempenho da função de Vendedor o autor utilizava como meio de transporte motocicleta.

A disposição expressa no art. 1º da Lei nº 12.997 de 18 de junho de 2014, que acrescentou o §4º ao art. 193 da CLT, estabelecendo que "São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta", é de aplicação imediata, a teor do que dispõe art. 6º, caput, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro:

"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.".

Com efeito, o art. 1º da Lei nº 12.997/2014 traz preceito completo, cujos efeitos prescindem de regulamentação.

Na mesma linha de entendimento a decisão proferida por esta Turma:

O reclamante labora em prol da reclamada, na condição de promotor de vendas, desde 15/09/2014, estando o contrato de trabalho ainda em vigor.

Por meio do seu artigo 1º da Lei nº 12.997, de 18 de junho de 2014 acrescentou o § 4º ao artigo 193 da CLT a fim de prever que "São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta".

Data venia o posicionamento consignado na sentença, entendo que a norma em questão é expressa e de aplicação imediata, não havendo falar em necessidade de regulamentação para que produza seus efeitos.

Desta maneira, independe a noticiada suspensão dos efeitos da Portaria nº 1.565 de 13/10/2014 em relação à reclamada, até mesmo porque tal Portaria somente veio restringir o direito ao adicional de periculosidade em determinadas situações, que, de toda forma, não se enquadram ao presente caso.

Entendo que o adicional em tela é devido a partir de 18/06/2014, data da entrada em vigor da Lei nº 12.997, e não a partir da regulamentação do MTE, visto que o texto legal, como já dito, reveste-se de eficácia plena.

Assim, sendo incontroverso que o reclamante utilizava habitualmente de motocicleta para o desempenho da função de promotor de vendas, e que tal atividade foi exercida desde 15/09/2014, faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade desde o início da contratualidade.

Nesse sentido, recente decisão do TST:

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.014/2015 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. LEI Nº 12.997/2014 REGULAMENTADA PELA PORTARIA 1.565/2014 DO MT. ANEXO 5 DA NR 16. Conforme o disposto no art. 193, § 4º, da CLT, com redação dada pela Lei nº 12.997/2014, publicada em 20.06.14 no Diário Oficial da União, o trabalho com uso de motocicleta expõe o obreiro a riscos, sendo devido o pagamento de adicional de periculosidade. O preceito legal mostra-se como autoaplicável, produzindo efeitos desde 20.06.2014, data da sua publicação, uma vez que todos os elementos para a sua tipicidade e validade são autoevidentes. A regulação pelo Ministério do Trabalho, inserindo a atividade na NR-16, ostenta efeitos meramente administrativos, não prejudicando o direito trabalhista (adicional de periculosidade) criado pela lei especificada. De toda maneira, o referido dispositivo legal foi regulamentado pela Portaria nº 1.565/2014 do Ministério do Trabalho, que inseriu a atividade na NR16. Na hipótese, o Tribunal Regional manteve a sentença em que a Reclamada foi condenada ao pagamento de adicional de periculosidade, em face da comprovação de que o Autor utilizava a motocicleta para o desenvolvimento do seu trabalho. A Corte de origem destacou, em relação à alegação de que estariam suspensos os efeitos da Portaria 1.565/2014 do Ministério do Trabalho, que "o objeto da condenação se deu por período anterior em um dia, da publicação da norma suspensiva, a Portaria 943, de 9/7/2015". Desse modo, o Tribunal Regional proferiu decisão em consonância com o art.193, caput, da CLT. Além do mais, não há como analisar as alegações recursais em sentido contrário do que já foi consignado pelo Regional, uma vez que, para tanto, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso nesta Instância Extraordinária, conforme o disposto na Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido. (RR - 1095-45.2016.5.10.0020 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 21/08/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018)

A base de cálculo do adicional de periculosidade é apenas o salário básico (§ 1º do art. 193 da CLT e inciso I da Súmula nº 191 do TST).

São devidos reflexos em 13º salários, férias com 1/3, horas extras e FGTS.

Indevida a pretensão de reflexos nos repousos semanais, pois o adicional de periculosidade, por possuir base de cálculo mensal, já inclui o pagamento de tais dias.

Recurso provido para acrescer à condenação o pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% sobre o salário básico, desde o início da contratualidade, com reflexos em reflexos em 13º salários, férias com 1/3, horas extras e FGTS. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020934-61.2016.5.04.0331 RO, em 26/09/2018, Desembargadora Lais Helena Jaeger Nicotti - Relatora)

Diante dos motivos explicitados, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento do adicional de periculosidade, incidente sobre o salário básico (art. 193, §1º, da CLT e Súmula 191, I, do TST), com reflexos em horas extras, 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio, FGTS e indenização compensatória de 40%. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0021660-83.2016.5.04.0024 ROT, em 27/06/2019, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova)

Pelo exposto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre o salário do reclamante, com reflexos em horas extras, férias com o terço constitucional, 13º salário e FGTS.

Indevidos os reflexos em repousos remunerados, uma vez que o reclamante era mensalista, assim como indevido o reflexo em aviso prévio, por não recebida a parcela.

Provido em parte.

2. Honorários assistenciais

O Magistrado a quo assim analisou a questão (ID dd08cfe - pág. 8):

 

A Lei nº. 13.467/2017, com vigência a partir de 11 de novembro de 2017, passou a prever, no âmbito do processo do trabalho, honorários advocatícios em razão da simples sucumbência, inclusive recíproca.

Todavia, nos termos já referido alhures, considerando que a presente ação foi ajuizada antes da entrada em vigor da Lei 13.467/17, prevalece o entendimento consubstanciado no art. 6º da IN 41/2018 do TST, verbis:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST" (Grifei).

Nesse diapasão, o reclamante não faz jus ao pagamento de honorários assistenciais, uma vez que não está assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, pois não consta nos autos a credencial sindical, exigida nos termos da Lei 5.584/70 e da Súmula 219, I, do C. TST.

 

O reclamante alega que não é necessário que o advogado que assiste a parte reclamante seja credenciado pelo sindicato da categoria. Sustenta que apresentou declaração de insuficiência de rendimentos (fl. 09) o que basta para o deferimento do benefício da assistência judiciária e condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios de assistência judiciária, nos termos da Lei nº 1060/50, embora não conte com a assistência sindical. Requer o deferimento de honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o total da condenação.

Analiso.

O reclamante declarou, no documento de ID 7c2faa3, que é pessoa pobre, sem condições de arcar com as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, porém, não trouxe aos autos a credencial sindical.

Dessa forma, considerando o cancelamento da Súmula nº 61 deste Regional, passo a adotar a Súmula nº 219, I, do TST, entendimento que prevalece após a Constituição da República de 1988, consoante expressamente referido pela Súmula nº 329 do TST, o qual exige, para a concessão de honorários advocatícios, que a parte esteja assistida por sindicado da sua categoria profissional.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinário do reclamante.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. Horas extras

A reclamada alega que não há previsão legal, convencional ou contratual que determine o pagamento como horas extras em relação ao tempo despendido pelo trabalhador no deslocamento da casa ao trabalho, e vice-versa, em veículo próprio. Sustenta que é incontroverso que o autor se utilizava de veículo próprio para o deslocamento residência-trabalho-residência, bem como que sua atividade iniciava quando chegava no primeiro cliente a ser atendido, findando ao término do atendimento do último cliente. Requer a reforma da sentença para fins de excluir o acréscimo determinado na sentença de "Primeiro período(de 22/06/2015 a 31/12/2015): na terça, no início da jornada, trecho de Soledade até Tapera: 40 min; na quarta, no início da jornada, trecho de Ibirubá (onde pernoitava) até Soledade: 1h; na sexta, no fim da jornada, trecho entre Espumoso e Soledade: 40 min. Segundo período(01/01/2016 a 01/11/2016): na quarta, no início da jornada, trecho de Soledade até Espumoso: 40 min; e, no fim da jornada, entre Tapera e Soledade: 40 min; na sexta, entre Soledade e Ibirubá, início da jornada: 1h; fim da jornada: 1h".

Analiso.

Inicialmente, relevante registrar que o pedido refere-se unicamente às horas utilizadas para o deslocamento no início e no retorno do trabalho, quando este era encetado em outros municípios (horas de deslocamento), não se confundindo com horas realizadas na jornada de trabalho.

Considerando que é incontroverso que, na contratação do autor, foi consignado que este residia em Soledade e que os deslocamentos em questão se davam por obrigação para a realização do trabalho, reputo bem analisada a matéria pelo Julgador a quo, razão pela qual transcrevo a seguir seus fundamentos e os adoto como razões de decidir:

 

Prima facie que as horas extras pleiteadas nestes autos são aquelas referentes ao tempo de deslocamento que o autor realizava entre os municípios visitados, em especial no início e fim destas jornadas, que não eram registradas e computadas para fins de pagamento (vide resposta do quesito 2 - perícia contábil - ID. 47adb2c - Pág. 3). Portanto, não há discussão quanto às jornadas normais cumpridas, que foram integralmente registradas nos cartões de ponto, e, também, quanto às horas extras prestadas dessa forma, pois foram regularmente contraprestadas.

Destaco ainda, quanto aos intervalos intrajornadas, que estes eram cumpridos integralmente, como se observa pelos cartões de ponto adunados aos autos (ID. 341a8b7). Ademais, o próprio reclamante admite, tanto na petição inicial como em seu depoimento (ata do ID. 1aec61d), a fruição de 1h30min para descanso e alimentação.

Desse modo, de plano, afasto a alegação de que, no percurso entre Espumoso e Tapera, tinha que suprimir 20 minutos de seu intervalo, conforme breve exposição na petição inicial. Assim, tenho que esse tempo foi computado regularmente na sua jornada de trabalho, conforme registros em seus cartões de ponto.

Seguindo esta linha de raciocínio, a questão a ser sanada é se o deslocamento entre os municípios visitados pelo autor, no início e fim de sua jornada, é tempo à disposição do empregador (art. 4º, CLT), tendo como base a cidade de Soledade, onde o autor residia à época do contrato.

Antes, porém, destaco que não há discussão quanto aos roteiros cumpridos pelo autor no curso da contratualidade, fora de Soledade (vide laudo do ID. 89d6528 - Pág. 3), a saber: Primeiro período (de 22/06/2015 a 31/12/2015): na terça, no início da jornada, trecho de Soledade até Tapera, na quarta, no início da jornada, trecho de Ibirubá (onde pernoitava) até Soledade e, na sexta, no fim da jornada, trecho entre Espumoso e Soledade. Segundo período (01/01/2016 a 01/11/2016): na quarta, no início da jornada, trecho de Soledade até Espumoso e entre Tapera e Soledade, e, na sexta, entre Soledade e Ibirubá, início e fim da jornada.

Passando para a análise da controvérsia propriamente dita, observo que o autor, investido na função de promotor de vendas, realizava deslocamentos em veículo próprio (motocicleta) para organização e reposição de produtos em estabelecimentos comerciais (supermercados), clientes da reclamada. O contrato de trabalho definiu que o atendimento do autor seria em região fixa (vide ID. dcf9b78), que, na prática, compreendeu os municípios vizinhos de Espumoso, Tapera e Ibirubá, exigindo o deslocamento do trabalhador entre eles.

De plano, afasto a possibilidade de horas in itinere, tal como disposto no parágrafo 2º do artigo 58 da CLT e Súmula 90 do TST. Sem entrar na discussão envolvendo "local de difícil acesso", incontroversamente o autor utilizar veículo próprio, no caso, sua motocicleta, o que afasta um dos pressupostos para percepção desta parcela, que é o empregador fornecer a condução. O fato da reclamada efetuar o pagamento de ajuda de custo para o veículo utilizado pelo reclamante não tem o condão de satisfazer esta condição, pois, de fato, a ré não fornecia o transporte, independentemente de existir ou não outro meio para os deslocamentos do autor (transporte público).

Entretanto, para os períodos despendidos pelo empregado em deslocamentos para laborar para a empresa em outras cidades, entendo que devem ser considerados como tempo à disposição do empregador, nos termos do art. 4º da CLT. Neste particular, necessário destacar que o deslocamento diário do trabalhador era imprescindível para a prestação dos serviços, ou seja, em atendimento aos exclusivos interesses organizacionais do empreendimento econômico da reclamada.

No caso dos autos, repiso, o autor atendia a cidade de Soledade, onde residia, e também municípios vizinhos, sendo que, para estes, necessitava de um período para seu deslocamento, diante dos percursos percorridos. Ocorre que a reclamada, contrapondo sua própria defesa, reconhecia estes tempos como à sua disposição, já que para os deslocamentos realizados em meio ao turno de trabalho, acabava por computá-los regularmente na jornada do autor. Comprova esta observação, os percursos realizados pelo autor entre Tapera e Ibirubá, nas terças-feiras (primeira parte do contrato), e entre Espumoso e Tapera, nas quartas-feiras (segunda parte do contrato). Para estes deslocamentos, não há discussão, haja vista que o autor os realizava em meio à sua jornada de trabalho diária, conforme expressamente referido pela ré na contestação apresentada (vide ID. e33f57d - Pág. 2 - quando refere ser "desnecessário tal procedimento").

Contudo, forçoso equipará-los àqueles realizados no início e fim das jornadas, quando também o autor estava à disposição da ré.

Por todo exposto, defino que as horas relativas aos deslocamentos realizados pelo autor, entre as cidades de Soledade e Tapera, Soledade e Ibirubá e Soledade e Espumoso, trata-se de tempo à disposição do empregador e, por conseguinte, devem ser computados na sua jornada.

Estabelecida esta premissa, passo a definir as horas de deslocamento efetivamente realizadas pelo autor.

No aspecto, realizada prova oral, cumpre analisá-la integralmente:

Depoimento do reclamante: que o horário de trabalho era das 8h às 12h e das 13h30min às 18h, de segunda à sexta-feira, além dos sábados, das 8h às 12h; que o horário de trabalho era registrado no telefone celular, por intermédio de um aplicativo; que, quando abria o aplicativo, tirava foto da fachada do estabelecimento comercial (mercado), a fim de "abrir o ponto"; que o roteiro era pré estabelecido; que dentro do roteiro, o depoente poderia escolher a sequência de visitas que iria realizar"; que o tempo de deslocamento entre Soledade e Espumoso é de aproximadamente 40min, entre Espumoso e Tapera, aproximadamente 10min, e entre Soledade e Ibirubá, aproximadamente 1h.

Depoimento do preposto do reclamado: que o roteiro é pré estabelecido, sendo informado ao trabalhador semanalmente; que o depoente desconhece a forma como a jornada de trabalho é registrada, desconhecendo, por conseguinte, se a jornada começa a ser computada já na frente do primeiro estabelecimento comercial visitado ou se há a possibilidade de registrar o tempo de deslocamento.

Depoimento da testemunha do reclamante: que o depoente se deslocava pelas cidades da região para fazer entrega de arroz; que o deslocamento, de caminhão, até Espumoso demora de 40min a 1h; que o deslocamento entre Tapera e Espumoso leva em torno de 20min; que, quando o depoente conheceu o reclamante, ele (reclamante) era vendedor; que o depoente encontrava o reclamante em Espumoso, Tapera e Ibirubá.

Neste diapasão, sopesando todo o acervo probatório, inclusive as perícias realizadas, e considerando a jornada de trabalho declinada na petição inicial e, ainda, os cânones da razoabilidade e das máximas da experiência (CPC, art. 375), passo a arbitrar a jornada de trabalho do autor, exclusivamente para os períodos de deslocamento da seguinte forma:

Primeiro período(de 22/06/2015 a 31/12/2015):

- na terça, no início da jornada, trecho de Soledade até Tapera: 40 min;

, na quarta, no início da jornada, trecho de Ibirubá (onde pernoitava) até Soledade: 1h;

- na sexta, no fim da jornada, trecho entre Espumoso e Soledade: 40 min.

Segundo período(01/01/2016 a 01/11/2016):

- na quarta, no início da jornada, trecho de Soledade até Espumoso: 40 min; e, no fim da jornada, entre Tapera e Soledade: 40 min;

- na sexta, entre Soledade e Ibirubá, início da jornada: 1h; fim da jornada: 1h.

Destarte, acolho parcialmente os pedidos "d" e "g" da peça de ingresso e condeno a reclamada ao pagamento das horas de deslocamento, conforme parâmetros arbitrados pelo Juízo, que passam a integrar a jornada de trabalho do autor registrada nos cartões de ponto adunados aos autos, a serem apuradas em liquidação de sentença, observados os dias efetivamente trabalhados, a evolução salarial do reclamante, o adicional de 50% e/ou normativo, se mais favorável, e a base de cálculo conforme Súmula 264 do TST.

Por habituais, defiro reflexos em 13º salários, férias com 1/3, repousos semanais remunerados e FGTS, respeitada, para o cálculo dos reflexos, a OJ 394 da SDI-I do C. TST.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário da reclamada.

2. Quilômetro rodado

Assim foi definida a questão pelo Magistrado de origem (ID dd08cfe - pág. 6):

 

[...]

Com efeito, a disponibilização e a efetiva utilização do patrimônio pessoal do trabalhador em prol do empregador, ou seja, para o desempenho das atividades profissionais, sem dúvidas, deve ser contraprestada. Caso contrário, sofreria o trabalhador supressão na sua remuneração, suportando despesas inseridas no risco do empreendimento, exclusivas do empreendedor da atividade econômica.

Prima facie, afasto a aplicação do dissídio coletivo, anexado no ID. 6cb24be, haja vista que a reclamada não se encontrava representada pelas entidades ali suscitadas. Entendimento da Súmula nº 374 do TST.

Na hipótese dos autos, incontroverso que o reclamante recebia ajuda de custo para as despesas com a utilização da sua motocicleta e ressarcimento de combustível, em razão do trabalho prestado à reclamada.

Nesse sentido, os documentos colacionados no ID. c7d2f12 e seguintes, que comprovam os ressarcimentos das despesas de viagens e os reembolsos realizados a título de combustível, além dos holerites, que consignam a rubrica 'Ajuda Cust Moto' (ID. 029884a). Denoto que esta ajuda era paga de acordo com os dias de utilização da motocicleta pelo autor, conforme levantamento do perito contador do ID. af242a5 - Pág. 2.

Como se observa, tendo a empregadora apresentados os documentos pertinentes, o ônus de prova quanto à existência de diferenças incumbia à parte autora (art. 818 da CLT e 373, I, do CPC).

Realizada prova pericial específica para este tópico, o perito oficial apresentou as seguintes observações, que merecem ser destacadas:

- O Reclamante usava a motocicleta nos finais de semana para uso próprio (percorrendo alguns quilômetros), e este concordou com os números (km rodados por ele semanalmente) apresentado pela Reclamada no momento da perícia;

- Quilometragem percorrida pelo reclamante, segundo relato da ré: 21.136,00 (km total) X 0,09(R$/km) = R$1.902,24, o que equivale a uma média mensal de R$ 158,52.

- Gastos com combustível, segundo relato da ré: 1.616,18 (km mensal) / 30 (km/litro) x 3,85 (média combustível/mês) = R$ 207,40/mês.

Primeiro, quanto à ajuda de custo pelo uso da motocicleta, apesar da perícia apontar uma média de R$ 158,52, verifico que este valor era ressarcido ao autor de acordo com os dias de uso do veículo. Vale destacar que o reclamante utilizava o veículo também para uso particular. Portanto, se considerarmos os valores recebidos pelo autor (vide levantamento do ID. af242a5 - Pág. 2), facilmente pode ser observado que a verba alcançada no curso da contratualidade foi suficiente para cobrir as despesas a tal título.

Ademais, neste aspecto, o reclamante não apontou diferenças mês a mês, sequer por amostragem, ônus que lhe incumbia (art. 818 da CLT c/c art. 373, inciso I, do CPC) e do qual não se desvencilhou. Ressalto que os valores apontados no ID. 9a9c0ac são inservíveis, por considerar somente valores globais, sem observância da sua rotina diária, no que tange aos dias de efetivo uso da motocicleta em prol do empregador. Portanto, neste aspecto, não restou demonstrada a ocorrência de prejuízo para o trabalhador.

Para que não passe in albis, esclareço que não há falar em ressarcimento pela depreciação do veículo, por entender que a ajuda de custo alcançada cobre inclusive esta situação. De toda sorte, os valores indicados pelo autor, de compra e venda do veículo, são subjetivos e não podem servir de parâmetro para eventual ressarcimento desta natureza.

Segundo, no que tange ao ressarcimento do combustível, verifico que assiste razão em parte ao reclamante, na medida que a reclamada somente comprovou o pagamento desta verba em parte da contratualidade.

Como bem indicado pelo autor em sua réplica, os extratos do cartão "Ticket car" (ID. 1c6023b) apontam o ressarcimento das despesas com combustíveis somente para o período de 27/10/2015 a 25/09/2016, no valor total de R$ 1.531,82. Ocorre que o autor utilizou sua moto em todos os meses da contratualidade, conforme levantamento do ID. af242a5 - Pág. 2 da perícia contábil, baseado nos próprios holerites do autor. Desse modo, por evidente, restam diferenças a pagar.

Assim, considerando a média mensal de gastos com combustíveis apresentada pelo perito, com base nos dados da própria ré, no valor de R$ 207,40, bem como que o contrato de trabalho teve duração de 16 meses e 10 dias, concluo que o autor deveria ter recebido o valor de R$ 3.385,90. No caso, a reclamada comprova o ressarcimento de somente R$ 1.531,82. Assim, faz jus o obreiro ao pagamento da diferença de R$ 1.854,08.

Destarte, acolho em parte o pedido "f" da petição inicial e condeno a reclamada ao pagamento do valor de R$ 1.854,08, a título de diferenças pelo ressarcimento de combustível. Incabíveis os reflexos postulados, por tratar-se de verba com nítido caráter indenizatório.

 

A reclamada afirma que a sentença apenas repete os termos da manifestação do autor às fls. 387, sem atentar que os documentos de fls. 152/204, quais sejam, "acerto de viagem/recibo", comprovam o ressarcimento de valores ao autor a título de 'gasolina', no período de 22.06.2015 (admissão) a 26.10.2015, e de 26.09.2016 a 01.11.2016 (rescisão). Sustenta, ainda, que a sentença nada menciona quanto aos laudos das duas perícias realizadas a fim de identificar supostas diferenças devidas ao autor, os quais devem prevalecer, eis que provas técnicas existentes nos autos. Registra que o laudo pericial contábil de fls. 315/317 e 324/328 confirmou que os valores pagos a título de combustível eram ressarcidos ao autor na medida do consumo "conforme extrato do cartão ticket car às fls. 148/151, e recibos de viagem às fls. 152/204. Aduz, ainda, que a segunda perícia (fls. 336), o laudo de fls. 373/382, também informou a quitação dos valores de combustível da contratualidade. Requer a reforma da sentença, para fins de excluir da condenação o pagamento "do valor de R$ 1.854,08, a título de diferenças pelo ressarcimento de combustível".

Analiso.

Indiscutível a obrigação de ressarcimento dos valores assumida e reconhecida pela própria demandada, tendo a reclamada alegado, em recurso, que os laudos periciais comprovariam a correção dos pagamentos, assim como os documentos juntados.

Diferente do alegado, embora reclamada alegue que o contador confirmou a quitação dos valores de combustível da integralidade, a situação não é necessariamente esta, consoante se pode ver na transcrição do quesito da reclamada feita a seguir (ID 89d6528 - pág. 10):

 

9.4. Informe o perito se a reclamada pagou o combustível utilizado pelo autor no

período do contrato de trabalho (fls. 148/204).

 

Resposta: Sim. Conforme costa nos autos.

Como se vê, a afirmação do perito não traz conclusão acerca do pagamento da totalidade dos valores devidos, referindo apenas que há pagamento da parcela em conformidade com os documentos juntados. Registro, por oportuno, que situação é a mesma em relação ao quesito "2" do laudo da primeira perícia (ID af242a5 - pág. 5).

Oportuno registrar que o magistrado, em sentença, reconheceu que inexistem diferenças de ajuda de custo, bem como que eventual depreciação do veículo, se encontra compreendida em tal parcela, deferindo as diferenças impugnadas apenas em razão do ressarcimento de combustível.

Como se vê da decisão a quo, os valores deferidos tem fundamento no fato de que os extratos do cartão Ticket Car (ID 1c6023b) não compreendem toda contratualidade, situação não impugnada pelo recurso, entretanto, a reclamada alega que os recibos de pagamento de despesas em viagem, juntados logo após, também comprovariam o ressarcimento de valores a título de combustível. do cartão ticket car às fls. 148/151

Neste sentido, verifico que existem recibos de combustível dentre as despesas reembolsadas pela reclamada, citando por amostragens aqueles dos Ids. b2166b6 - pág. 17-18; 7924a07 - pág. 1, 4, 7,10, 13, 16, 19, 22 e 10bc7b - Pág. 2 e 5. Assim, embora não comprovado o adimplemento correto da totalidade dos valores, existem outros pagamentos de combustível além daqueles provenientes do extrato do Ticket Car, necessário o abatimento de tais valores na condenação da reclamada.

Acrescento que o perito apresentou a estimativa dos valores mensais de combustível (item 5.3 - ID 89d6528 - pág. 7), tendo em sentença o Magistrado adotado os valores menores, decorrentes das informações prestadas pela própria reclamada, não havendo incorreção no aspecto.

Desta forma, dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para determinar o abatimento dos valores de combustível ressarcidos, consoante "Acerto de viagem/Recibo" dos IDs b2166b6, 7924a07 e 510bc7b.

3. Honorários periciais

A reclamada alega que sendo reformada a decisão de primeiro grau, os honorários periciais arbitrados devem ficar a cargo da parte autora. Destaca que a reclamada discordou da realização de ambas as perícias requeridas pelo autor, como se vê nas manifestações de fls. 308/309, e fls. 342/343, sendo que ambos os laudos apresentados pelos peritos confirmaram a ausência de diferenças devidas ao autor (fls. 315/317, 324/328 e 373/382).

Analiso.

Diferente do alegado pela reclamada, os laudos técnicos não foram favoráveis às suas afirmações, motivo pelo qual permanecem devidos honorários pela ré, em razão da manutenção da sucumbência quanto ao objeto da prova pericial.

Nego provimento no tópico.

 

III - PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais, súmulas e orientações jurisprudenciais invocados pelos recorrentes, mesmo que não expressamente mencionados à luz da OJ nº 118 da SBDI-1 do TST.

 

 

 

FABIANO HOLZ BESERRA

Relator

 

VOTOS

 

 

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA (RELATOR)

DESEMBARGADOR ROGER BALLEJO VILLARINHO

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA

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